Usurpación de funciones
Entre esos mínimos, debajo de los cuales la Constitución es ya solo un remedo, está el reparto de competencias entre los poderes y de las entidades que conforman el Estado. Por eso entre las infracciones más serias a la Constitución, en lo que al orden político se refiere, están los golpes de Estado y las usurpaciones de la función de otras entidades.
Uno de los extremos de la última decisión de la JNJ en el caso Benavides constituye un acto de usurpación de funciones. El profesor Yván Montoya lo ha explicado en detalle en una nota publicada el domingo 15 en el portal de Epicentro: No corresponde a la JNJ decidir a quien corresponde ese puesto. La JNJ puede (dentro de ciertos límites que por cierto también ha traspasado) decidir quien es Fiscal Supremo y quien no. Pero hasta ahí. Decidir quien es o quien deja de ser Fiscal de la Nación no está en sus manos. Está en manos de la Junta de Fiscales Supremos. El fundamento de esta limitación es claro: Nadie puede asignar a sus propias decisiones consecuencias que están más allá de sus competencias. Por eso, pretender llevar su decisión hasta ese extremo constituye, lo dice el profesor Montoya, un caso de usurpación de funciones. Y como tal puede ser sancionado bajo el artículo 361 del Código Penal.
A favor de la decisión de la JNJ he leído ensamblar un pretexto narrativo. Este pretexto supone que la reposición de la señora Benavides como Fiscal de la Nacion es "consecuencia" de la anulación del proceso disciplinario que se siguió en su contra. Pero esta suposición incluye una serie de errores. El primero: El procedimiento disciplinario seguido contra ella por intentar proteger a su hermana Enma (involucrada en uno de los casos más graves del sistema judicial) es una causa fenecida. Y la Constitución prohibe la reapertura de causas fenecidas (artículo 139.13). El segundo: El procedimiento disciplinario se instaló y desarrolló dentro de la JNJ, de modo que anularlo (si es que fuera posible, no lo es) es una decisión que solo puede surtir efectos dentro de los muros de la JNJ; no puede extenderse a predios ajenos. Tercer error: la anulación de un procedimiento disciplinario (inaceptable en este caso) podría permitir que la JNJ extienda a favor de la señora Benavides un título como Fiscal Supremo; pero la Junta de Fiscales Supremos tiene cinco plazas, que la JNJ acaba de llenar cuando extendió el nuevo título de Tomás Aladino Galvez, salvo que ahora pretendan que también ese título queda sin efecto. Cuarto error: La JNJ podría, en otras condiciones, incluso extender un nuevo título a favor de Benavides como Fiscal Suprema, pero no puede extender un título que la nombre Fiscal de la Nación.
La lista de errores puede extenderse aún más. Quedémonos sin embargo con el error más serio. La llamada "retrotracción". Quienes defienden la decisión de la JNJ pretenden que cada vez que se anula una decisión las cosas deben "retrotraerse" mecánicamente al momento en que esa decisión se tomó. Esto no es cierto. Ese "retrotraer" las cosas al origen es una ficción legal, un "como si", que se asigna a determinados casos en ciertas condiciones especificas. La primera de estas condiciones es la competencia, que como ya hemos visto, no concurre en este caso. Al anular una decisión solo puedo asignar a mi propia decisión un alcance acorde a mis propias facultades, no puedo tocar las decisiones de los demás. El segundo límite proviene de las situaciones alternas ya establecidas. Cuando se anula la concesión para la construcción de una carretera, la carretera no se destruye porque sí; cuando se anula la designación de una autoridad no se anulan automáticamente todas las decisiones que haya firmado mientras tuvo en sus manos el cargo.
Los límites de la "retroacción" quedaron en evidencia en el caso Castillo Petrucci y otros (sentencia de 30 de mayo de 1999). En ese caso la Corte IDH declaró que los juicios militares que se siguieron contra ellos contravenían la Convención Americana pero que de ello no se seguía su liberación. La Corte reprodujo esta teoría en sus consecuencias en el caso Berenson (sentencia de 25 de noviembre de 2004) cuando declaró que ninguna observación a los procedimientos militares seguidos contra ella podía producir consecuencias sobre las pruebas que se propusieron a juicio. El TC en el Perú confirmó esto cuando declaró que la nulidad de los procedimientos militares de los años 90 no provocaría la liberación de quienes fueron condenados, los líderes terroristas de SL y del MRTA por supuesto entre ellos (sentencia del 3 de enero de 2003).
Los ejemplos pueden extenderse a otras sentencias adoptadas en el derecho comparado, pero conducen a una conclusión: Las decisiones la nulidad tienen consecuencias restaurativas, repartidas, no automáticamente retroactivas. Los efectos deben producir situaciones equilibradas institucionalmente no resultados ciegos o automáticos.
Para terminar estas notas, que por escribirse en medio de la crisis desatada, deben considerarse aún provisionales, debemos observar que aún no tenemos claro si JNJ intenta imponer una decisión adoptada por unanimidad o una adoptada solo por una mayoría. El detalle no es circunstancial sino decisivo, porque la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que las decisiones de entidades como la JNJ solo pueden ser anuladas por unanimidad (artículo 213.5), y la unanimidad en nuestro derecho solo tiene una definición: Se produce cuando todos los miembros de una entidad están presentes y votan del mismo modo. En este caso está en duda el voto del señor Távara. Intentando salvar el obstáculo, aun no confirmado más allá de toda duda, he comenzado a leer que se dice que la decisión ha sido adoptada por "la unanimidad de los que estaban presentes"; un juego de palabra sin base institucional ni apoyo en ningún precedente.
La cuestión es especialmente importante además porque la señora Benavides fue destituida por unanimidad, por esa "unanimidad de los asistentes", que ademas de no existir en nuestro derecho es la simple paráfrasis de un quórum completo para sesionar, una cosa enteramente distinta.
Aunque esto sea hoy una alternativa teórica el evento autoriza entonces a las fiscalías a iniciar diligencias preliminares contra los miembros de la JNJ por usurpación de funciones. Abierto el procedimiento se abre la posibilidad de una intervención del judicial, que ya tienen sus manos dos pedidos de suspensión de la señora Benavides que aún no han sido recibidos en audiencia. Y ya que la señora Benavides está sometida al menos a dos investigaciones penales, la Fiscalía de la Nación queda habilitada para solicitar al judicial ordene a la JNJ no interferir con ellas, porque a final de cuentas poner a las fiscalías bajo la autoridad de un persona que está siendo investigada por ellas constituye, además de usurpación, un caso de interferencia.
Por donde lo miremos esto es algo que debe detenerse.
Si las puertas que pretende abrir la JNJ se abren ¿qué sigue? ¿Cualquier entidad constitucional puede reabrir todos los casos que ya ha cerrado?