Mineras chinas ganan pleito a Sunat y se ahorran millones de dólares
Las empresas mineras chinas Las Bambas, Chinalco y Shouxin han ganado un pleito contra Sunat que duró más de 6 años y que significará una drástica reducción en lo que debían pagar en impuestos al Perú. El Tribunal Fiscal falló al menos 10 casos en los que las mineras lograron una reducción del impuesto a la renta de no domiciliados del 30% a solo 4,99%. Lo más significativo de los fallos es que el Tribunal Fiscal sostiene que en sus negocios en el Perú, el gobierno chino no tiene interés de ganar dinero. Aún hay esperanza de recuperar esos recursos, a través del Poder Judicial, pero tradicionalmente esos fallos judiciales tardan mucho.
El Tribunal Fiscal del Estado peruano -última instancia administrativa en asuntos tributarios que depende del Ministerio de Economía y Finanzas- emitió al menos diez fallos que beneficiaron a un grupo de gigantes mineras estatales chinas que operan en el país: Las Bambas, Chinalco y Shouxin.
Los fallos, que revocaron multas tributarias impuestas previamente por la Sunat, fueron emitidos entre mayo y julio del 2024, en medio de la visita de la presidenta Dina Boluarte a la República Popular China.
La reserva tributaria no permite conocer la magnitud del monto que les fue perdonado a las estatales chinas, pero solo uno de los fallos le permitió a Las Bambas ahorrarse más de 660 millones de dólares, según informó la propia compañía.
Las Bambas, Chinalco y Shouxin son líderes en la explotación y exportación de minerales. Las Bambas es el cuarto productor de cobre del Perú, con el 14,1% de la producción total nacional; Chilanco produce el 9,4% del cobre a nivel nacional, ocupando el sexto lugar, y extrae el 4,07% de zinc, el 7% de plata, el 5% de molibdeno, y es titular del proyecto Toromocho. Y Shouxin maneja el proyecto de hierro Shougang, en Marcona, Ica, controlando casi toda la producción de hierro del país, con más de 1’100,000 toneladas métricas finas.
Por ello, los fallos del Tribunal Fiscal suponen una drástica y millonaria reducción de sus pagos a la Sunat por concepto de retención aplicada a los intereses pagados a los bancos chinos.
Si bien el Tribunal Fiscal es autónomo, depende administrativamente del MEF. Su presidente es nombrado por el presidente de la República y el ministro de Economía y Finanzas, y sus vocales son elegidos mediante concurso público de méritos convocado por el mismo MEF.
La entidad es presidida en la actualidad por Edward Víctor Alberto Tovar Mendoza, quien fue nombrado el 1 de junio de 2024 por resolución suprema firmada por la presidenta Dina Boluarte y el ministro de Economía José Arista Arbildo.
La controversia tributaria que benefició a las compañías chinas tiene un punto neurálgico: que el Estado chino es el dueño de las mineras y a su vez el dueño de los bancos que le prestan el dinero.
Inicialmente, la Sunat les aplicó una retención del 30% a los intereses por los préstamos pagados a los bancos chinos, en razón a que tanto mineras como bancos tienen un mismo dueño -el Estado chino- y, por lo tanto, deben ser calificadas como empresas vinculadas.
Las mineras apelaron la decisión de la Sunat, alegando que sólo se les debía retener el 4,99% debido a que ellas y los bancos tienen controladores distintos, empresas matrices en otros países y, por ello, resultaba improbable que el Estado chino controlara todo.
El caso llegó en apelación al Tribunal Fiscal, cuyos vocales razonaron de esta forma: como se trata de un Estado (el chino), entonces, no hay interés económico de por medio, por lo tanto, a las mineras no se les puede aplicar una norma que busca perseguir a quienes eluden el pago de impuestos para aumentar sus ganancias.
Para decirlo en términos más claros: que el Estado chino no pretende ganar dinero y, por ello, no se les puede exigir la tarifa más alta.
Según los fallos del Tribunal Fiscal, la Sunat no pudo demostrar que el Estado chino es una persona jurídica y tampoco que existe vinculación entre las mineras y los bancos.
Los pleitos duraron varios años.
Una larga controversia
Duraron varios años porque las multas de la Sunat empezaron a emitirse entre 2019 y 2020, aunque las controversias se refieren a ejercicios fiscales desde 2012 hasta 2017, año en el que cesaron por la emisión del Decreto Supremo 264, emitido por el entonces presidente Pedro Pablo Kuczynski, que fijó en 4,99% la tarifa de retención por pago de intereses a empresas financieras de un gobierno extranjero.
El decreto supremo señala que "no se consideran partes vinculadas la empresa privada del país con la empresa del exterior que: ... b) se encuentren en dichas situaciones solo porque es un Estado extranjero quien participa directa o indirecta en el capital de ambas empresas, o ejerce influencia dominante en estas".
Desde ese momento, PPK y su entonces primer ministro Fernando Zavala acabaron con la controversia con las mineras chinas. Pero quedaron abiertos los casos previos, que estaban en pleito en la Sunat desde 2012. Esos son los casos que llegaron luego al Tribunal Fiscal.
La Sunat fijó una tarifa de retención del 30% sobre los intereses a manera de candado para evitar la elusión de impuestos, pues, ocurría que las empresas reportaban pagos a otras compañías en el exterior, pero los funcionarios de la Sunat detectaron que eran vinculadas, de un mismo dueño, y que lo que hacían era triangular, enviando dinero al exterior como supuesto pago de deudas y de intereses.
Entonces, bajo la lógica de que el Estado chino es dueño de las mineras estatales Las Bambas, Chinalco y Shouxin, y de los bancos China Development Bank (CDB), Industrial and Commercial Bank of China (ICBC), Bank of China (BOC), The Export-Import Bank of China (Eximbank) y Shanghai Pudong Development Bank (SPDB), la Sunat las consideró empresas vinculadas y les aplicó el 30%.
Por reserva tributaria no es posible conocer el monto de las multas fijadas por la Sunat a las tres mineras, pero Epicentro Tv observa que las resoluciones datan de 2019 y 2020.
Las tres mineras apelaron al Tribunal Fiscal.
Los fallos de Las Bambas
El Tribunal Fiscal resolvió cuatro demandas de esta empresa entre el 9 de mayo y el 8 de julio de 2024. Son fallos muy similares, por lo que tomaremos como ejemplo uno de ellos, que abunda en los argumentos, que está contenido en el expediente 13920 de 2022, firmado por los magistrados Lice Isabel Zuñiga Dulanto, Liliana Consuelo Chipoco Saldías y Víctor Mejia Ninacondor.
Víctor Mejía Ninacondor fue designado como superintendente de la Sunat en octubre pasado, siendo vocal del Tribunal Fiscal. Solo duró 5 meses en el cargo.
Según el Expediente 13920, de 2022, de la Sunat, es hecho público y notorio que las empresas mineras y los bancos chinos son controlados por el Estado chino, y los bancos que le prestaron dinero a esta minera son:
- China Development Bank (CDB): cuyo principal accionista es el MOF (Ministerio de Finanzas de China).
- Industrial and Commercial Bank of China (ICBC): cuyos accionistas controladores son el MOF y Central Huijin.
- Bank of China (BOC): cuyo accionista mayoritario es Central Huijin.
Central Huijin es, según reporta su propia página web, "una empresa de inversión estatal constituida de conformidad con la Ley de Sociedades de China", en la que "los derechos de los accionistas principales son ejercidos por el Consejo de Estado de la República Popular China. Los miembros de la Junta Directiva y la Junta de Supervisores de Central Huijin son nombrados por el Consejo de Estado y rinden cuentas ante él".
En tanto, la minera Las bambas tiene estos propietarios:
- China Minmetals Corporation (CMC), su matriz, de propiedad estatal, administrada por el gobierno central a través de la SASAC (Comisión de Administración y Supervisión de Activos de Propiedad del Estado), subordinada al Consejo de Estado Chino.
- MMG Perú S.A.C., de propiedad de MMG Netherlands BV (99.9%) y MMG Swiss (0.1%), ambas, de propiedad de MMG South América Management Co. Limited, que, a su vez, es subsidiaria de MMG Limited, cuyo accionista principal es CMC.
En resumen, China Minmetals Corporation (CMC) es la matriz de Minera Las Bambas, y CMC pertenece al Estado Chino.
La propia página web de CMC indica: "China Minmetals Corporation fue fundada en 1950. Con metales y minerales como su negocio principal, es una importante empresa estatal directamente subordinada al gobierno central de China y una empresa piloto de inversión de capital de propiedad estatal".
La Sunat utiliza el organigrama presentado por los propios abogados de Las Bambas para mostrar la vinculación de todas las empresas, la minera y los bancos.
Las Bambas alegó en su defensa, entre otras cosas, que "el Estado Chino no ejerció ningún tipo de influencia en la toma de decisiones empresariales de estas y menos respecto de los acuerdos tomados por los órganos administradores de las citadas empresas y que si bien ejerce un control político sobre las dependencias del Estado, que a su vez son propietarios de acciones de empresas estatales chinas, tales empresas tienen total independencia en su toma de decisiones empresariales, no existiendo la condición de subordinación permanente que alega la Administración entre el estado y las empresas designadas como vinculadas (CDB, ICBC y BOC)".
En otras palabras, admitió que son del mismo dueño, el Estado Chino, y que ejerce control político sobre ellas, aunque las personas que deciden sean distintas.
La Sunat sostuvo que "de la información proporcionada por la recurrente pudo concluir que el Estado Chino es propietario tanto de CDB, BOC e ICBC en un porcentaje mayor al 30%, como también de la empresa CMC, matriz y propietaria indirecta de la recurrente en un porcentaje mayor al 30%".
Por ello, concluyó que Las Bambas "se encuentra vinculada económicamente a CDB, BOC e ICBC, puesto que su capital pertenece en forma indirecta a una misma persona jurídica, el Estado Chino, ello, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta y que, por ello, debe estar sujeta a una tasa de retención del 30%".
Adicionalmente, la Sunat sostuvo que tanto la minera como los bancos chinos (CDB, BOC e ICBC) son empresas controladas por el Consejo de Estado Chino y que dicho control incluye las decisiones de otorgar préstamos como los otorgados a la minera.
Solo en este caso, que corresponde a los impuestos de enero a septiembre de 2017, el monto de la controversia asciende a más de S/ 206 millones.
La Sunat calculó en S/ 247 millones 726 mil el impuesto que debía pagar Las Bambas, pero la empresa solo reconoció S/ 41 millones 205 mil, correspondientes a la tasa de 4,99%.
El órgano tributario dejó en claro en sus alegatos finales que el Consejo de Estado Chino y el Partido Comunista tienen control directo sobre la designación de los directivos de los bancos y también ejercen control sobre Las Bambas.
Esa influencia, dice Sunat, "no se sustenta en un «acuerdo» específico, sino en una condición permanente de subordinación de ambas entidades al Consejo de Estado Chino, dado que ambas entidades (bancos chinos y Minera Las Bambas) son de propiedad del Estado Chino y en ambas las decisiones son tomadas por personas designadas por el Consejo de Estado Chino".
Pero en el Tribunal Fiscal la historia fue otra.
Allí, los vocales sostuvieron que no se puede concluir que el Estado Chino sea una persona jurídica y que la norma que quería aplicar la Sunat busca evitar elusiones de impuestos para ganar más dinero, pero que en este caso se trata de un Estado, y los Estados no pretenden ganar dinero.
Así lo dice el primer fallo, emitido el 9 de mayo de 2024, referido a la controversia de Chinalco contra Sunat y citado en este fallo del caso Las Bambas:
"Que dicha alusión se encuentra enmarcada en una regulación que tiene como finalidad evitar actuaciones elusivas de los contribuyentes que erosionen la base imponible en detrimento de una menor recaudación del Estado, por lo que no resultaba razonable, en dicho caso, considerar que tal característica en los términos de tal disposición, pueda ser aplicable a un caso en el que intervienen empresas estatales de derecho público o privado en las que el Estado participa (como accionista único o mayoritario o ente normativo de la gestión de su actividad empresarial), no siendo razonable que en su actuación este pudiese tener como objetivo que sus resultados económicos soporten una menor carga tributaria, más aún cuando sus recursos como resultado de dicha actividad se encuentran destinados al cumplimiento de una finalidad pública, y no a una finalidad privada, siendo que, sostener lo contrario implicaría la posibilidad de una actuación del Estado en detrimento o menoscabo de su propia recaudación lo que no resulta consecuente con sus fines".
A partir de este fallo, las otras diez sentencias exponen los mismos argumentos y citan en lo fundamental el fallo de la controversia con Chinalco.
El argumento del Tribunal es que el espíritu de la norma que impuso el 30% es evitar que las empresas privadas hagan trampa a la administración tributaria presentando unos supuestos créditos en el exterior para, de esa manera, eludir el pago de sus obligaciones para ganar más dinero, pero que ese supuesto no aplica para un Estado como el chino, porque los Estados no tienen "una lógica empresarial de maximización de beneficios económicos".
Los casos de Chinalco
Esta minera, propietaria del proyecto Toromocho, en Junín, logró cinco fallos a su favor entre el 9 de mayo y el 12 de julio de 2024, por el periodo comprendido entre octubre de 2012 y 2017, cuando entró en vigor el decreto supremo del gobierno de PPK.
El más importante es el primero de todos, Expediente 848-2022, del 9 de mayo de 2024, firmado por los vocales Raúl Nicolás Queuña Díaz, Úrsula Villanueva y Sarita Barrera Vásquez.
Es un fallo que ilumina el camino de todos los demás, pues les da los argumentos que luego son citados en todas las otras sentencias.
Chinalco recibió préstamos de tres bancos que, a juicio de Sunat, son empresas vinculadas, pues pertenecen al Estado chino:
- Eximbank, un banco de política pública, financiado y de propiedad estatal, con personalidad jurídica independiente, bajo la dirección directa del Consejo de Estado, dedicado a apoyar el comercio exterior, la inversión y la cooperación económica internacional de China.
- China Development Bank (CDB): cuyo principal accionista es el MOF (Ministerio de Finanzas de China).
- SPDB Banco de Desarrollo de Shangai Pudong, propiedad del gobierno municipal de Shangai, que en su página web informa que "implementará plenamente el espíritu del XIX Congreso Nacional del Partido Comunista Chino, la Conferencia Nacional de Trabajo Financiero y la Conferencia Central de Trabajo Económico".
El Tribunal redunda en el argumento: el Estado Chino quiere ganar dinero, no tiene una lógica empresarial, las empresas no pretenden trasladar sus utilidades al Estado:
"No resulta razonable considerar que exista una lógica empresarial de maximización de beneficios económicos, como grupo empresarial, bajo un contexto de elusión tributaria, que se configure en el caso de autos, considerando que no se advierte que las entidades bancarias no domiciliadas Eximbank, CDB y SPDB, y la recurrente, solo por estar vinculadas a través de instituciones o entidades del Estado Chino, tengan como fin trasladar sus utilidades a dicho Estado a fin de conseguir beneficios fiscales, con la consecuente maximización de riqueza de las empresas implicadas, sino que más bien lo que se aprecia es que dicha vinculación se deriva de la política de Estado propia de la República Popular de China (...) ".
Los fallos para Shouxin
La titular de Shougang Hierro Perú tiene un solo fallo, en el que se acumularon dos procesos referidos a las multas por los años 2016 y 2017.
En su caso, vuelve a aparecer el mismo banco presente en los casos anteriores: el banco China Development Bank (CDB).
Los argumentos que dio el Tribunal Fiscal a su favor son redundantes: que la posibilidad de elusión de las obligaciones tributarias "no se configuraría en el caso de las empresas de propiedad de un Estado extranjero, cuya estructura orgánica persigue objetivos distintos a la maximización de sus beneficios empresariales y la consecución de una menor carga fiscal, como ocurre en el caso de las empresas bancarias con participación o influencia del Estado Chino, las cuales no necesariamente persiguen su beneficio económico sino las labores que les son asignadas por dicho Estado de acuerdo con su política de apoyo de la economía doméstica, no debiendo perderse de vista, que una conducta de elusión fiscal se caracteriza, entre otros, por "su justificación económica o la motivación fiscal como el único y principal motivo de la transacción".
Sunat contraataca
Como hemos dicho, el Tribunal Fiscal es una instancia administrativa de cierre, es decir, que contra sus decisiones no existe ningún recurso. Pero la Sunat ha acudido al Poder Judicial, presentando entre agosto y octubre de 2024 demandas contencioso-administrativas para reclamar el dinero que, según sostiene, deberían pagar las mineras chinas.
La presencia de China es muy relevante en la economía peruana. Como hemos visto, las mineras chinas tienen una parte importante del mercado de minerales en el Perú y su operación deja grandes beneficios económicos para el país y para ellas.
Las Bambas reportó en 2024 que su Ebitda alcanzó los 779 millones USD, lo que representa un incremento del 23% en comparación con el 2023, y su flujo de caja neto ascendió a 515 millones USD, lo que representa un aumento del 21% respecto a 2023. En el caso de la minera Shouxin, solo entre enero y septiembre del año pasado Shougang Hierro Perú declaró excedentes por S/ 1,614 millones después del gasto por impuesto a las ganancias. Este resultado es mayor en 8.85% al obtenido en el mismo período del año anterior. Sobre los resultados financieros de Chinalco no hay información.
Los beneficios que dejan las mineras chinas al Perú por pago de impuestos son importantes para la economía, pero la pregunta obvia es ¿por qué reducir esos beneficios con el argumento de que el Estado Chino no quiere ganar dinero? Si el Estado chino no quiere más beneficios, el peruano sí los necesita. En el Poder Judicial veremos si estos vocales del Tribunal Fiscal que depende orgánicamente del MEF, tenían la razón o estaban equivocados.