Imprescriptibilidad: Las cosas que perdemos de vista
1. Nuestro permanente retorno a los debates sobre prescripción e imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad se ha convertido en una de las evidencias más fuertes sobre lo poco que hemos logrado en la discusión sobre lo que ocurrió en el Perú en los años ‘80 y ‘90.
Una breve cronología marca el sentido de esta idea. El informe de la Comisión de la Verdad fue entregado al gobierno en agosto de 2003. Algo antes, en marzo de 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos había emitido la primera sentencia sobre la prohibición de aplicar amnistías, indultos o reglas sobre prescripción a graves violaciones a los derechos humanos. En junio del año 2003, el Congreso de entonces, elegido en el clima de la transición, aprobó el primer intento por declarar que los crímenes de lesa humanidad perpetrados en los años ‘80 y ‘90 prescribirían en plazos comunes a cualquier delito, conforme a las normas originales del Código Penal de 1924.
Fue una enorme paradoja que el Congreso hiciera esto en la misma decisión en que aprobaba la Convención de Naciones Unidas sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Lesa Humanidad, la resolución legislativa 27824. Una paradoja digo porque el artículo 1º de la Convención establece que su finalidad consiste en hacer inaplicable las reglas sobre prescripción a los casos a los que ella se refieren, sea cual sea la fecha en que los hechos se hayan perpetrado. La disposición, por cierto, no tuvo ninguna eficacia práctica en los tribunales, acaso por su carácter evidentemente contradictorio o por el mayor peso gravitacional que sobre esa contradicción tenía la Sentencia de la Corte de marzo de 2001. Bloqueado el intento de manera masiva (ningún caso fue declarado prescrito a raíz de la cláusula sobre prescripción incorporada en la resolución legislativa 27824), en agosto de 2010 el gobierno de García Pérez optó por la insistencia con un decreto legislativo, el 1097, que pretendía establecer la forma en que debían tramitarse los pedidos de prescripción que se refieren a graves violaciones a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el intento e inconstitucional el extremo de la resolución legislativa 27824 que se refería a lo mismo.
Y sin embargo en julio de 2024, con algunos matices de menor envergadura, hemos vuelto exactamente al mismo punto.
La solución legal al problema sobre la inadmisibilidad de la prescripción en estos casos es fácil de hallar. La Convención de NNUU sobre este asunto esta vigente y tiene un texto que es expreso y claro. Las resoluciones de la Corte IDH (ya son varias) que se refieren a esto son exigibles al Perú y no admiten excepciones. Hay un sentencia del Tribunal Constitucional que tiene la fuerza de la cosa juzgada y ha declarado inconstitucional este tipo de proceder.
Sin embargo, se insiste.
2. En materia de derechos humanos las discusiones más serias tienen que ver con cuestiones sobre estricta necesidad militar o policial y los efectos colaterales inevitables que pueden generar intervenciones de seguridad urgentes. En nuestro medio, aunque poblado de actos de violencia, este debate solo se ha planteado con rigor en un caso, el de El Frontón, en el que se discute el uso de explosivos de demolición en el debelamiento del motín de presos senderista registrado en junio de 1986. La discusión quiso trasladarse al caso del rescate de los rehenes secuestrados por el MRTA en diciembre de 1996 en la residencia del embajador del Japón, pero una sentencia de la Corte IDH dictada en abril de 2015 dejó en claro que la única cuestión que corresponde discutir en este caso como un caso sobre derechos humanos fue el abatimiento de Cruz Sánchez, un terrorista que intentó escapar de la escena simulando ser uno de los rehenes y fue abatido por un escuadrón del Servicio de Inteligencia Nacional cuando el rescate ya había terminado.
Discutir casos sobre violaciones a los derechos humanos poniendo por delante las reglas sobre prescripción es además algo llamativo. Aunque la prescripción es una regla antigua y comúnmente reconocida, no es una regla que esté sostenida por un principio moral fuerte. Ni siquiera tiene una base intuitiva que sea fácil de reconocer ¿por qué el paso del tiempo tiene que poner punto final a la persecución de alguien que en efecto puede haber cometido un delito, incluso si ese delito es extremadamente grave? Si el fundamento usual, el que se registra en la mayoría de manuales de derecho le presenta como una carga o limitación a las atribuciones que el Estado tiene para perseguir delitos ¿no debería ser siempre que la persecución se trabe por acciones de la defensa o de las propias autoridades? ¿Debería transcurrir incluso durante el tiempo en que la habilidad del autor haya hecho imposible a las autoridades descubrir que el delito se ha cometido? ¿Y no debería mas bien usarse con especial cuidado en todos los casos en los que es el Estado el que prorroga innecesariamente el debate sobre las responsabilidades derivadas de un delito? ¿No debería haber además diferencias sustanciales entre el uso de reglas como esta entre delitos leves o insignificantes y delitos graves?
La prescripción parece tener un rendimiento institucional neutro en casos leves o insignificantes y en casos que no se refieren a asuntos de interés público. Pero acudir a la prescripción como estandarte de una campaña que pretende convertirla en asunto de interés público encierra una paradoja ¿Es que el colectivo que busca la prescripción reconoce al armar una campaña sobre ella que no tiene mejor defensa que esa? ¿Nos están diciendo acaso que los hechos por los que se les investiga o juzga si ocurrieron, pero no deberían ser considerados tan graves, o que ocurrieron y que si son graves pero eso no debe importarnos?
Suele pasar como imperceptible, pero las leyes penales permiten que las personas a la que se investiga o juzga renuncien a la prescripción cuando quieren dejar absolutamente claro que son inocentes. Encuentro absolutamente irrelevante que una persona investigada o acusada por un asunto irrelevante, uno mal organizado o poco convincente o uno que simplemente no afecta de manera consistente asuntos de interés público la use ¿Pero qué nos dice su uso en un auto moralmente sensible?
De otro lado las reglas que definen la imprescriptibilidad de la persecución de crímenes de lesa humanidad están entre las más duras de los sistemas internacionales de protección a los derechos humanos ¿Por qué entonces elegir el muro más grueso del edificio como punto de enfrentamiento? Las estadísticas que Anabella Larco del IDL ha vendo acopiando sobre las sentencias dictadas en estos casos por la Sala Penal Nacional muestran un porcentaje importante de absoluciones pronunciadas; uno cercano a la mitad, La ideación de jueces ideologizados que solo condenan acusados parece a la luz de esas cifras un mito ¿Por qué sería entonces imprescindible cortar procesos que pueden ganarse ante los tribunales de justicia si el acusado es inocente?
Siempre hay algo de auto confirmatorio en las insistencias. No usaré ese axioma para pretender que los autores de estas iniciativas son siempre los mismos, los que no se resignan a haber perdido en los primeros intentos. Me parecería innecesariamente especulativo transitar por esa ruta. Lejos de ella, creo más bien que la búsqueda de la prescripción encuentra en estos casos sentido en tanto, la regla està vinculada al paso del tiempo, y el paso del tiempo supone olvido.
Lo que discutimos en este proceso es la forma en que construimos nuestras memorias (siempre son más de una); la forma en que validamos la memoria de ciertos grupos y la forma en que invalidamos la memoria de los demás. Quienes promueves la prescripción quieren escribir una historia en la que no haya registros de los anti héroes de los años ’80 y ’90. Una en que las víctimas y sus herederos no puedan contar lo que recuerdan o lo que les contaron sus padres. Lo que buscan quienes promueven que la prescripción de la persecución de los crímenes de los ‘80 y ‘90 es que todas esas historias serán olvidadas. Por eso la pelea es tan dura. Por que compromete imaginarios que nos subsisten.
Los testimonios que forman historias, las historias mismas, pueden negarse con el mismo gesto impulsivo con el que se construyen monumentos absurdos para conmemorar personas cuya imagen publica es solo una ideación originada en un negocio rentable o en la creación de alguna organización política que no tiene más ideario que el recuerdo de su primer fundador.
Entonces la discusión tiene sentido (esto no implica en absoluto justificarla) en la medida en que se refiere a la disputa sobre el control del proceso de formación de memorias colectivas. Quienes promueven la prescripción a pesar de lo ineficiente que, a la larga, resulta hacerlo, están peleando por el control de su propia memoria o el control de la forma en que se recordará a una parte de la corporación o del colectivo al que pertenecen en el futuro.
Puedo imaginar sectores de la oficialidad de la marina, especialmente en retiro, a los que no les agrade que desecamiento del motion terrorista en El Frontón se mantenga abierto al debate. Puedo imaginar que prefieran que la historia sea contada con un texto de mínima extensión que se limite a declarar que la marina intervino en la contención de un motín terrorista que no pudo ser sofocado a tiempo por las autoridades penitenciarias. Puedo imaginar que algunos sectores del Apra, que estaba entonces en el gobierno aspiren a que el nombre de Alan García Perez o Luis Giampietri no sean puestos en cuestión en la historia de ese caso. O que existan sectores castrenses que no quieran que los niños reciban información sobre la existencia de horno crematorio en el Pentagonito en tiempos de Vladimiro Montesinos.
El informe de la Comisión de la Verdad cuenta las historias sobre 1,997 violaciones a los derechos humanos de modo que la dimensión que puede alcanzar la demanda por el olvido puede ser enorme.
3. En materia legal el debate de estos últimos días se ha extraviado en la búsqueda de caminos confusos o de reglas generales no específicamente delimitadas. Entre estas últimas predomina la que pretende que todos los delitos pueden prescribir y en consecuencia recortar la prescripción es una violación a la ley. Esto no es cierto. De hecho la tendencia vigente en este momento apunta a extender la imprescriptibilidad a los casos más graves sobre corrupción y violencia sexual contra niños y niñas o haberla inalcanzable o extremadamente difícil de alcanzar es estos o en otros casos. Más allá de la Constitución de 1993, que incorporó los derechos derivados de la prescripción (los derechos a no ser investigado, llevado a juicio o condenado una ve que se cumpla el plazo de prescripción) al catálogo de derechos constitucionales, la prescripción es una institución de contenido variable. No es un cláusula pétrea. Es susceptible de recibir todas las excepciones que la comunidad nacional o internacional establezca sea por leyes o por tratados.
Una segunda idea general no delimitada tiene relación con el llamado principio de legalidad. La idea general supone que en materia de delitos una persona solo puede ser condenada en atención a leyes que ya estén establecidas antes del hecho por el que se le ha acusado. La idea es indiscutible. Pero se refiere a los elementos del delito y a las penas. Los defensores de la prescripción en casos de crimen de lesa humanidad sostienen que por esta razón toda persona debe ser llevada a proceso y condenada solo dentro del plazo de prescripción establecido antes que se perpetre el hecho. Dado que los casos sobre violaciones a los derechos humanos perpetradas en los años ’80 y ’90 se rigen por el Código Penal de 1924, sostienen, las normas sobre prescripción aplicables deberían ser las del Código de 1924.
En el mundo de las teorías legales la cuestión sobre la ley aplicable para determinar cuando prescribe la persecución de un delito tienen una inclinación distinta, que encuentro más que predominante. Dos autores de diferente origen, pero muy influyentes en esta área del derecho, Claus Roxin y George P. Fletcher coinciden en sostener que los plazos de prescripción de la persecución penal no están dentro del paquete de asuntos que deben quedar fijados por las leyes anteriores al hecho. La prescripción se refiere a los límites que debe respetar el Estado al momento de organizarse, no a las razones por que una persona debe considerar cuando decide si delinquir o no. La idea que aparece en ambos autores es que las personas tienen derecho a saber de ante mano a qué se exponen cuando delinquen, pero que ese derecho solo alcanza el riesgo de condena que enfrentarán y la lista de conductas que el Estado puede perseguir como delitos. Otros asuntos, como la cantidad de jueces o agentes de policía que pueden investigarle o la cantidad de cárceles en las que pueden ser recluidos no tienen porque depender del momento en que delinquen. La prescripción para ambos está en este segundo paquete de asuntos, no en el primero, y por ello las reglas sobre prescripción pueden cambiar en el curso del tiempo y esos cambios perfectamente aplicables a quien delinquió antes del cambio sin que se produzca ningún problema relacionado con sus derechos.
Aquí es sin embargo imposible negar que las cosas son más complejas en los tribunales peruanos. Desde que estuvo en vigencia entre nosotros el Código de 1924, de inspiración Suiza y de concepción anterior ala segunda guerra mundial, quedó establecida en nuestros tribunales una teoría dual, que mantiene la prescripción en el paquete de asuntos que deben regularse conforme a la ley vigente antes del hecho. Pero nuestros tribunales, aunque permanecen anclados en esta forma de considerar la prescripción, asumen también que esta regla no aplica para los crímenes de lesa humanidad; que ellos deben regularse conforme al tratado de Naciones Unidas sobre imprescriptibilidad y conforme a la sentencia de la Corte IDH de marzo de 2001 que prohibe usar la prescripción cuando se discuten hechos que califican como graves violaciones a los derechos humanos.
La teoría que predomina en nuestros tribunales, con ser compleja, admite como excepción los casos de graves violaciones a los derechos humanos y crimeos de lesa humanidad. Y llega, por ese camino, al menos para esos casos, a la misma conclusión que los profesores Roxìn y Fletcher presentan como doctrina general: La prescripción no se regula por la ley vigente al momento de hecho. En el Perú, no al menos en esos casos.
4. Una confusión bastante más difícil de reconocer se refiere a la identificación de las normas que regulan la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. El debate alrededor de la resolución legislativa 27824, que en junio de 2003 inició los intentos por introducir la prescripción en estos casos, y el debate sobre el decreto legislativo 1097, que insistió en esto en agosto de 2010, intenta marcar como punto de corte el momento en que entró en vigencia la Convención sobre Imprescriptibilidad. El punto de corte era entonces el año 2003: Solo a partir de entonces, se alegaba, podría considerarse imprescriptible un crimen. En el debate iniciado alrededor de la ley de julio de 2024, la 32107 el punto de corte ha pasado a ser el 1º de julio de 2002.
¿A que se debe el cambio? Que la nueva ley pretende que la diferencia no está marcada ya por el momento en que se aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre Imprescriptibilidad de Crimeos de Lesa Humanidad. Pretende que el momento que marca la diferencia entre el periodo en que las cosas pueden pe¡escribir y el que no, depende de la aprobación por el Congreso de los Estatutos de la Corte Penal Internacional. Se tata de la resolución legislativa 27517 de setiembre de 2001 y del plazo de entrada en vigencia de el Estatuto de la Corte para el Perú.
5. El cambio de marco de referencia es en verdad una coartada que parece destinada a pretender que las reglas del 2014 no son las mismas que las que se pusieron en vigencia en el año 2003, aquellas en las que se insistió sin éxito en el año 2010. De hecho el Estatuto de Roma no tiene parte alguna en esta historia. Para entender que la extrapolación no tiene sentido basta con notar que el Estatuto regula los procedimientos ante la Corte Penal Internacional. La Corte, por si mismo, solo tiene competencia sobre el Perú a partir del 1º de julio de 2002. Ella no puede conocer hechos anteriores a esta fecha por lo que toca al Perú. Pero nadie esta pretendiendo en este debate que los casos de los años `80 y `90 vayan ante ella. Las reglas que contiene incluyen la definición de los delitos por genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra que ella es competente para conocer. Y ante ella la prescripción no es una regla. Eso es todo.
Entonces la frase entera que corresponde dar por sentada es esta: "Por lo que toca al Perú solo pueden ser sometidos ante la Corte Penal Internacional los casos por genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra que se perpetren a partir del 1ª de julio de 2002". Nada que discutir al respecto.
La cuestión es que los Estatutos no definen ni regulan el modo en que deben ser tratados los crímenes de lesa humanidad que no van a ser conocido por el Tratado de Roma. Y aquí es donde empieza las falacias. Quienes defienden la prescripción a la que se refiere la ley 32107 de julio de 2024 pretenden que los crímenes de lesa humanidad solo existen en el cuerpo del Estatuto. Pretenden por ello que la imprescriptibilidad es solo aquella que regula el Estatuto. Pero esto es algo que ninguno de ellos podría sostener en ninguna universidad ni evento en el exterior.
Resulta que el Estatuto se estableció en Roma en julio de 1998 y la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Lesa Humanidad en Nueva York en noviembre de 1968. El Estatuto no tiene cláusulas derogatorias de modo que no reemplaza ni sustituye a la Convención. Y la Convención se escribió 30 años antes que el Estatuto, de modo que no se esté refiriendo a sus contenidos.
Son dos normas internacionales y no una las que entran en juego. Y la diferencia de edad que media entre ambas es suficiente para notar que no tienen manera de ser una empaquetada dentro de la otra.
La síntesis entonces, ya completa, es en verdad esta: "Los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles por disposición del artículo 1ª de la Convención de Naciones Unidas sobre esta materia, sea cual sea la fecha en que se hayan perpetrado. Pero aquellos que se hayan cometido después del 1ª de julio de 2002 pueden, si las autoridades peruanas no reaccionaran, ser sometidos ante la Corte Penal Internacional, que reconoce la imprescriptibilidad para todos los hechos para los que ella es competente".
Los textos, en apariencia complejos, son en realidad demasiado claros para enredarnos tanto.
6. No es el Estatuto el que consagró la imprescriptibilidad de estos crímenes. Fue la Convención ONU de 1968 que, obviamente, no tenía cómo referirse a los estatutos porque se estableció 30 años que estos.
El Estatuto se refiere a la imprescriptibilidad en términos relacionados a las competencias de la Corte Penal Internacional. Y la Corte no es competente para hechos del pasado. Pero la Convención ONU que es anterior se refiere a aquellas situaciones que pueden ser reconocidas como crímenes de lesa humanidad no importa cuando hayan ocurrido y, hay que agregar, no importa cuál sea su denominación en los códigos penales de cada país.
De hecho en 1968 ningún país en occidente tenía un catalogo de delitos en su Código Penal que se denominara "Crímenes de Lesa Humanidad" y sin embargo los hechos a los que se refería la Convención eran perfectamente reconocibles.
No existe manera entonces de pretender seriamente que la construcción "crímenes de lesa humanidad" deba emplearse solo para hacer referencia a los delitos sancionados por el Estatuto de Roma en el marco de su vigencia. Desde 1968 al menos, pero incluso antes de ello, esta construcción existen en el derecho internacional como una construcción de "segundo nivel" que permite reconocer situaciones como especialmente graves con absoluta independencia de las reglas específicas de derecho penal que corresponda usar en cada caso en concreto conforme a las normas de cada país.
Esta manera de usar lo que en los hechos constituye una construcción "de segundo piso" no es además privativa a esta área. Existen al menos dos construcciones más, de diferente data, los "delitos políticos" que operan en el ámbito del derecho sobre extradiciones y los "crímenes de odio" que funcionan del mismo modo: Como construcciones de segundo nivel que permiten reconocer situaciones especialmente graves, caracterizarlas y asignarles consecuencias que se expresan o se llegan a expresar en obligaciones internacionales.
Ates de convertirse en normas de derecho penal se perpetraron en el Perú desapariciones forzadas que ha sido reconocidas como tales empleando esa denominación, una construcción de segundo nivel que también ha sido recibida por el derecho internacional. Las desapariciones forzadas perpetradas especialmente en los años `80 son tales aunque el Código Penal de 1924 no contenga esa construcción en su catálogo de delitos. Son tales independientemente de la reglas del Código Penal que sean aplicables a cada caso en que ellas se hayan perpetrado. Doy por sentado que ni siquiera quienes pretenden defender las reglas sobre prescripción en estos casos podrán negar esta evidencia.
7. Sin embargo en esta historia si hay situaciones irregulares que no deben quedar fuera de la mirada. Que muchos de los casos judiciales sobre violaciones a los derechos humanos impulsados por el Ministerio Público en el Perú luego de la entrega del informe de la Comisión de la Verdad no hayan logrado terminar en los más de 20 años que han transcurrido desde que las conclusiones de la Comisión fueron publicadas no es, innegablemente, una buena noticia. Los 20 años que han pasado entre 1980 y el año 2000, cuando ese produjeron los hechos no pueden ser tomados en cuenta en ningún cálculo serio sobre retardo. Son años en los que, salvo excepciones notables, fueron las propias autoridades del Estado las que se negaron sistemáticamente a tramitar casos sobre desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, fosas comunes, torturas y violaciones sexuales, principalmente. Tampoco puede dejar de reconocerse que hay una lista de casos que, aunque antiguos, fueron descubiertos después de la entrega del informe de la Comisión de la Verdad. Me refiero en especial a Pativilca, documentado en el año 2004 por la Asociación Pro Derechos Humanos. Pero en general, y con cargo a revisar cada situación caso por caso, estar en el 2024 discutiendo casos que tienen investigaciones o procesos abiertos por más de 20 años no deja de ser llamativo, o incluso poco confortable, tanto para las víctimas como para los investigados o acusados.
En el medio del debate Caros Caro ha hecho referencia a un tipo de situación que es preciso aún documentar. Entre los casos que aún están pendientes ante los tribunales de justicia por hechos del pasado hay investigaciones que han tardado demasiado por diversas razones, entre ellas la resistencia que aún existe en determinadas áreas del Estado para respaldar a la Fiscalía o la escasez de fondos asignados para la investigación de fosas comunes, por ejemplo. Esas investigaciones están protegidas por la imprescriptibilidad. Pero puede haber otras en las que el tiempo se ha multiplicado por un fenómeno que nada tiene que ver con la imprescriptibilidad: Se llama la "devolución ilimitada". Esto además no ocurre solo en casos sobre violaciones a los derechos humanos y si es un fenómeno que debe detenerse.
La "devolución ilimitada" se produce cuando la prohibición de prescripción ya ha agotado todos sus efectos. Aunque nuestros manuales de derecho no suelen prestar atención a ello, la prescripción de la acción, que es como nosotros la regulamos, solo puede causar efectos mientras la acusación está ene camino o mientras esta en debate, esto es, antes de la sentencia de primera instancia. Después que la primera sentencia del caso se ha emitido lo que sigue esta, teóricamente, fuera del alcance de la prescripción propiamente dicha. Es una cuestión relativa a la administración de los recursos de impugnación.
Pues ocurre que una absolución puede ser anulada una vez, y anulada de vuelta y vuelta a anular. Esos círculos viciosos forman casos de devoluciones ilimitadas que crean una verdadera situación de incertidumbre para todos, víctimas y acusados.
Pues bien, las revoluciones ilimitadas a las que Carlos Caro se ha referido en un post no tienen ninguna protección derivada de las prohibiciones de prescripción. No se refieren a la prescripción sino al régimen de recursos. Y no deberían tolerarse.
Pero claro, normar ese problema requiere acceso a datos concretos, establecidos caso por caso. Y no es ese un asunto que pueda resolverse abriendo la puerta a la prescripción, precisamente porque no se refiere a ella.
8. Todas las confusiones que estamos viviendo observando sobre imprescriptibilidad y crímenes de lesa humanidad están basadas en un interés: forzar la conclusión de los casos pendientes en materia de violaciones a los derechos humanos.
Las cuestiones de interés pueden ser ventiladas. Sobre el debate sobre intereses trata la democracia.
Lo que no ayuda es encubrir estos debates en falsas razones legales cuando las reglas aplicables no son, en verdad, tan confusas como se pretende presentarlas.